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【实务探讨】自以为是的正偏离~一起偏离认定行政诉讼案引发的思考
日期:2022-08-05   来源:中国政府采购报

A公司对某市中心医院医用清洗机采购项目的中标结果提出质疑,并对质疑答复不满向财政部门投诉。质疑投诉内容为,评标委员会评分存在错误,关于A公司投标产品响应与采购需求存在几项负偏离的认定有误,具体包括以下内容:第一,采购文件要求机器原理为负压清洗,A公司提供的产品为真空沸腾技术、多级变压脉冲清洗技术,优于采购文件要求,应为正偏离予以加分;第二,产品功能要求负压干燥,A公司提供的产品为真空干燥技术,干燥效果更好,优于采购文件要求,应为正偏离予以加分;第三,采购文件产品要求密封门的密封方式为压缩器主动密封,A公司提供的产品为齿轮齿条传动技术,可靠性更高,彻底解决了清洗机的漏水问题,优于采购文件要求,应为正偏离予以加分。A公司同时提供了多份材料,如专利证书、学术论文、技术介绍、现场演示、医生护士的证词、照片等,证明其投诉的真实有效。

财政部门受理投诉后,对评审资料进行审查,关于投诉事项提及的技术条款,专家一致确认A公司投标产品与采购需求存在负偏离而非正偏离,并按采购文件规定进行扣减分(评分办法规定投标文件与采购需求技术条款存在1项负偏离扣2分,有1项正偏离加1分)。为公平起见,财政部门重新从省政府采购评审专家库中选取3位专家对投诉事项进行论证。经论证,这3位专家作出的结论与原项目评标委员会结果一致。财政部门以投诉事项缺乏事实依据为由驳回了投诉。

A公司继续向人民法院提起诉讼,要求撤销财政部门作出的投诉处理决定并确认中标结果无效。人民法院从法定职权、事实认定、适用法律、程序方面就财政部门涉案投诉处理决定的合法性进行审查,并经庭审质证,最终判定财政部门作出涉案处罚决定的行为,认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、程序合法,驳回A公司的诉讼请求。

在政府采购特别是货物采购项目实践中,因偏离引发的类似争议事件还有很多。比如:采购文件要求设备加样原理为基于管泵的液体置换加样原理,投标产品为气体置换加样原理,并自认为是超越采购需求的正偏离响应;采购文件要求设备反应温度为37℃±0.1℃,投标产品为37℃±0.5℃,也自认其是正偏离响应等。那么,在政府采购项目中,偏离是否有官方定义或解释?如何在项目中规避因偏离引发的质疑投诉事项?专家在评审过程中如何认定投标人的偏离?这些问题都值得从业人员关注和思考。

偏离在招标和政府采购领域的相关描述

偏离,普遍的定义是:“和预定的方向或轨迹有一定的偏差。”在招投标、政府采购领域,法律法规并未对偏离有明确的定义或规定。

工程建设领域的《标准施工招标文件》要求:“允许投标文件偏离招标文件某些要求的,偏离应当符合招标文件规定的偏离范围和幅度。”

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第二十条对招标文件应当包括的内容进行了规定,其中要求,对于不允许偏离的实质性要求和条件,采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定,并以醒目的方式标明。

《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》有较多对技术商务条款偏离的描述,包括偏离范围、价格扣除等。其中,“技术商务规格响应偏离表”被大量应用于政府采购货物、服务项目的招标文件中。

偏离在政府采购项目中的应用情况

目前,采购人、代理机构编制的政府采购项目(货物、服务类)采购文件,普通使用“技术商务要求响应偏离表”格式模板,要求供应商自行填写“技术商务要求响应偏离表”,评审专家依据该表和附带的证明材料进行评审。

公开招标或竞争性磋商项目采用的综合评分法通常规定与采购要求存在负偏离扣分、存在正偏离加分,当然也有正偏离不加分的情况。竞争性谈判项目几乎仅依据“技术商务要求响应偏离表”来判断供应商“质量和服务是否能满足采购文件实质性要求”。

在实践中,各产品制造商对其产品功能、技术标准描述存在差异,各当事人对偏离的理解不尽一致。如上述案例所述,供应商按自己理解所填写的偏离情况,评审专家并不认可。另外,专家依据投标文件响应偏离表作出的评审结果,未中标供应商质疑中标产品技术条款应为负偏离且存在虚假应标的情况,也很常见。

因此,笔者建议,政府采购相关制度和模板摒弃“正负偏离”一说,除允许设置不可以偏离的实质性条件或要求外,采购需求的技术和商务条款,应当要求供应商以满足或不满足作出响应承诺,专家同样以满足或不满足为标准进行评审。

从采购需求着手 避免因偏离引发争议

政府采购的立法精神和管理实践并不要求采购最先进的产品,采购人可以根据工作实际,采购符合其自身需求的产品。《政府采购需求管理办法》第六条、第七条规定:“采购需求,是指采购人为实现项目目标,拟采购的标的及其需要满足的技术、商务要求。采购需求应当符合采购项目特点和实际需要。”该办法第二十一条还规定:“采购需求中客观但不可量化的指标应当作为实质性要求,不得作为评分项;参与评分的指标应当是采购需求中的量化指标,评分项应当按照量化指标的等次,设置对应的不同分值。”

综合上述相关规定和采购实践,科学设置采购需求,可以很大程度上避免因偏离引发的争议。

首先,采购需求应当与预算相当,与项目特点相适应。在此基础上,采购人不用考虑投标产品的先进性或优越性,即所谓正偏离加分,供应商在正常情况下也会用性价比最高的产品参与投标。

其次,采购需求应当规范清晰、含义明确,且不能有对供应商实行差别待遇或歧视待遇的相关情形。这既是法规的基本要求,也是避免偏离争议的基础。

再其次,不可量化(多为文字描述类)的技术指标不宜作为评分项。基本要求、重要条款作不可偏离的实质性要求;其他条款并非关注点,则可允许供应商作出不满足的投标响应。特别要注意的是,不可偏离的实质性要求尽量引用相关国家标准、行业标准、地方标准的内容。

最后,将可量化(多为数字类)指标作为评分项。原则上满足要求得相应分值,若确实需要对响应更优的特殊指标给予一定的加分,在量化的评分项上体现更科学合理。比如:笔记本电脑采购基本要求内存容量为4GB,满足得相应分值,也可规定8G的投标产品加一定分值;满足承诺质保期1年得相应分值,承诺3年加一定分值等。

评审过程无需延伸至专业技术判断

不设置正负偏离的增减分,用满足或不满足的标准评价投标产品,当然也不能杜绝“不满足但自认满足”的情况发生,类似案例中投标人认为其产品某些技术指标优于采购要求一样,自然也可认为其响应满足采购要求。而此时,应当将判定是否满足的权利完全赋予评标委员会。

笔者认为,针对客观分值的评价,除现场样品评审,如测试、品尝、系统功能演示等特殊环节,专家对投标产品是否满足采购需求的评审判断并不需要产品方面的专业技术知识。因此,法律法规和采购文件应当明确,专家的评审仅依照采购文件内容、投标文件响应,并不寻求外部材料或相关知识。也就是说,纵使投标人有诸多优于采购要求的理由,专家也无需延伸作技术比较或判断,而仅就响应内容本身作出评价。比如,车辆技术要求自然吸气,涡轮增压明显就是不满足采购要求的,并不需要去比较两者优劣。案例中的3个投诉事项也是如此,而这也是开篇案例人民法院作出最终判定的核心内容。

 

 


 

作者:李莹

作者单位:贵州卫虹招标有限公司)


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