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理论实务 | 对同品牌产品投标证据效力的探讨
日期:2022-09-06   来源:中国政府采购网

  案情综述

  一、采购文件概述

  某单位公开招标采购一批便捷式发电机组(核心产品),综合评分法评定标。评分因素要求投标人对打星号技术参数条款据实提供产品制造厂家的技术白皮书、或制造厂家的产品说明书、或制造厂家盖章的技术资料等予以佐证响应,每有一项满足的得X分。

  二、投标及评审概述

  招标项目共有6家供应商投标,其中F、C两家使用“MN牌”产品投标。评分从高到低排序为:F投标人92.45分、C投标人92.30分、A投标人91.5分、D投标人91.20分、B投标人90.40分……。F、C两投标人系同品牌投标,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第三十一条和采购文件同品牌产品投标的评审规定,F投标人被评标委推荐为排名第一的中标候选人,采购人确定F投标人为中标人,C投标人失去了中标候选人推荐资格。

  三、质疑投诉事项概述

  C投标人先后提出了质疑、投诉,其质疑投诉内容为:

  1、C投标人称:“MN牌”制造厂家只向我公司进行了书面授权,我公司在投标文件中提供了制造厂家盖鲜章的技术佐证文件和厂家授权经销书。其质疑投诉书中提交了制造厂家向采购人、采购代理机构和财政部门的书面说明(制造厂家盖公章、法定代表人签字)。

  2、制造厂家说明内容为:一是我厂针对本采购项目只授权许可C投标人使用我厂的产品和技术资料投标。二是招标文件明确规定了同品牌产品投标只能以一家得分高者推荐为中标候选人,因此我厂绝不会在一个投标活中让两家经销商“自相残杀”,这完全有违商业常理、社会常识。三是我厂没有印制或发布所谓的“产品技术白皮书”,F投标人纯属假冒本厂品牌名称投标、并且涉嫌伪造技术白皮书资料进行虚假响应,有违诚实信用原则”,其响应事项应当被认定为无效、不能得技术分,不应当成为中标人。

  3、C投标人认为:评标委在评审中完全够客观发现两投标人就同一技术参数的佐证资料、证据效力存在重大差,并且凭社会常识就能发现F投标人技术证明材料存疑、证明效力不足。在此情况下,评标委应当要求两家投标人进行澄清或现场质证,也有必要向制造厂家核实。因此,评标委未尽到谨慎性职责,损害其合法权益,请求取消F投标人的中标资格。

  四、核实情况概述

  1、F、C两投标人的“产品技术参数响应项”得分相同。

  2、F投标人在“技术应答表”中把采购文件技术参数内容完全复制粘贴

  响应,产品为“MN牌”,提交了技术白皮书。该技术白皮书内容形式为:完全复制采购文件技术参数内容并在封面标题为“MN牌制造商技术白皮书”,落款打印署名厂家名称但无制造厂家盖章。

  3、C投标人在“技术应答表”中把采购文件技术参数内容完全复制粘贴响应,产品为“MN牌”,提交了“MN牌”制造厂家授权经销书原件和厂家盖鲜章的技术参数证明资料。

  两种争论观点

  观点一,评标委基于招标文件和投标文件本身进行客观性评审,投标人只要按采购文件规定提交了技术参数佐证资料响应就应当得分,评标委在评审现场无法判定其技术佐证材料的真伪和证明效力,评标委无过错。

  观点二,评标委针对同品牌产品投标、并且佐证同一技术参数的材料存在重大差异时,应当结合生活经验、社会常理和证据法规,本着谨慎性原则要求投标人进行澄清说明、向其核实,并根据澄清情况判定佐证材料是否具有法定效力后再给分;若有虚假响应的,应及时报告财政部门。

  笔者的探讨

  对此案例,笔者从民事诉讼证据法规角度作一探讨,希望为采购界同仁提供一些有价值的思考。

  一、政府采购属于民事活动,应当遵行民事法律规定

  《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)第二条,……。本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。

  政府采购法第四十三条,政府采购合同适用合同法(注:现《中华人民共和国民法典》<以下简称“民法典”>第三编合同)。……。

  民法典第四百七十一条,当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

  民法典第四百七十三条,要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

  因此,政府采购属于民事活动,应当遵行民法典及民事诉讼证据法规之规定。政府采购招投标程序(含评标程序规则)是基于民法典之合同订立原则而设定的专门程序,评标活动仅仅是为采购人合理选择确定合同签订者(中标人、合同乙方)的一种方式,应当遵行民事诉讼证据法规之规定。

  二、响应文件具有证据属性,应当合理判定其证明效力

  1、技术参数佐证材料应当具有法定证据效力。

  评分因素要求提供投标产品制造厂家的技术白皮书、厂家盖章技术资料等予以佐证。既然是用来佐证投标人“技术应答表”内容是否真实满足采购文件技术参数要求的,因此应当符合证据属性(客观真实性、关联性、合法性)要求、具有法定证据效力。

  2、第三方证据材料应当经权利人确认,否则不具有法定证据效力。

  评分因素要求提供“制造厂家的技术白皮书、制造厂家的产品说明书、厂家盖章技术资料”等,这属于法律意义上的第三方证据,应当经过权利人(制造厂家)确认(或同意)后方可具有佐证效力。若技术佐证资料未经制造厂家确认(或同意),则不能代表制造厂家真实意思表示、依规不能认定为制造厂家的技术佐证材料,不具有法定证据效力,更不能用以证明“技术应答表”响应事项的满足性、真实性。

  本案,F投标人采取自制打印的“MN牌”制造厂家技术白皮书,与C投标人提供的“MN牌”制造厂家盖鲜章的授权经销书、技术参数佐证材料相比较,谁的佐证材料具有法定证据效力,不言而喻。

  三、违背意思表示的民事行为,自始不具有效力

  政府采购必须遵行民法典之意思自治、诚实信用原则;违背意思自治和诚实信用原则的事项自始不具有法律效力,所产生的民事结果不具有合法性。

  民法典第一百三十三条,民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

  民法典第一百四十二条,有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。

  民法典第一百四十六条,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

  民法典第一百五十五条,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

  各类经济组织在商业活动中对于第三方证明资料真实性的辩认,从日常生活经验法则、社会常识和商业交易习惯看,最直观准确的方式就是要求提供者加盖第三方权利人的公章(或者经第三方权利人的法定代表人签字并盖公章)。基于上述法律规定和本案查明的事实可以认定:由于“MN牌”厂家的真实意思是只授权C投标人使用其产品和技术资料参与本项目投标,且C投标人技术佐证资料经“MN牌”厂家盖章确认,故具有法定证据效力;而F投标人冒用“MN牌”名称、自制技术白皮书投标之行为,违背了“MN牌”厂家意思表示、违背了诚实信用原则,故自一开始就不具有法律效力,属于无效技术佐证材料。

  四、评判投标资料佐证效力,应当遵行民事证据规定

  评标委应当结合采购文件要求,运用民事证据规则来评审判定其技术佐证

  材料的证据效力。

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019年修正)》(以下简称“民事诉证据若干规定”)第十条,下列事实,当事人无须举证证明:……(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。

  “民事诉证据若干规定”第八十五条,……。审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,……。

  根据日常生活经验法则、社会常识和商业交易习惯,供应商提交的第三方证明材料应当经第三方权利人予以盖章确认,否则不具有法定证据效力,不能支持或证明其响应事项的满足性和真实性。

  本案,评标委针对这两种存在重大差异的技术参数佐证材料,应当遵行谨慎性原则和民事证据法规来要求两投标人进行澄清说明,或者要求两投标人向制造厂家核实确认,最后再根据澄清或核实情况来评审给分。由于F投标人技术白皮书没有经制造厂家盖章形式确认,在评审现场同等情况下评标委可以根据“民事诉证据若干规定”第十条和第八十五条的规定来认定F投标人提供的“造厂家技术白皮书”不具有法定证据效力、不能佐证其“技术应答表”内容满足采购文件要求,不予以给分。

  五、评审标准模糊不清,是导致质疑投诉的根源

  本案评分因素中对于需要提交第三方材料予以证实的资料,在投标形式要求上缺乏明确可行的评判标准,尤其提供投标产品“制造厂家的技术白皮书”这一评分因素更是缺乏明确客观的判定标准。一是“技术白皮书”这一词组概念模糊,不是一个规范化、标准化名称(或书名),究竟什么是“技术白皮书”、“技术白皮书”在客体上有什么通行标准(或何种客观形式)等,均缺乏明确的认定标准。二是既然要求投标人提供“制造厂家的……资料”,那么如何体现、怎么判定技术佐证材料是“制造厂家的”,这缺乏投标形式要求(即,未明确是否有制造厂家盖章)。基于上述问题,F投标人才有机可趁,采取把采购技术内容复制编辑成书页形式来自制“MN牌”厂家技术白皮书,用于投标、谋取了中标。

  六、正确理解执行法规制度,依规合理设置技术类评分因素

  当前政府采购界对于把“制造厂家盖章的技术资料、售后服务承诺”等作为评分因素,存在片面化、极端化认识:认为评分因素设置提供“制造厂家盖章的技术资料、售后服务承诺”等响应要求,属于非法限制供应商参加政府采购活动、或者明显增加了供应商投标成本,有违政府采购优化营商环境的相关规定。

  对此问题,笔者认为:我们在政府采购实践中要正确理解执行“财政部令第87号”第十七条的规定,有利于保证采购质量,防止虚假响应,防范采购风险。

  1、不能随意扩大“财政部令第87号”的规定,非法限制采购人设置评分因素。

  “财政部令第87号”第十七条仅仅是禁止采购人、采购代理机构把生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求(进口产品除外),并没有禁止设为技术评分因素;并且我国没有任何法规制度禁止采购人、采购代理机构把生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为评分因素。综合评分法本质就是“好中选优”,是在合格投标人中按照评分因素评价选择最优的供应商(或产品)。

  评分因素既然要求提供制造厂家的技术佐证资料,其目的就是要求投标响应具有真实性,防止虚假响应。怎么才能证明投标人提供的技术佐证材料是制造厂家的,评标时如何直观判定其投标技术佐证资料是制造厂家的?无论从日常生活经验、社会常识和商业交易习惯思考,还是从评标客观性原则、有利于准确评审角度思考,都应当合理设置为“技术佐证资料须经制造厂家盖章确认”。

  2、找准排斥、限制供应商的核心问题,依规设置技术类评分因素。

  持上述片面极端化观点的人没有找准政府采购排斥限制供应商投标的核

  心问题,而是混淆了资格条件与评分因素(择优标准)之间的法规概念。资格条件是供应商参加政府采购活动的准入条件,设置供应商资格条件应当遵行“条件法定”、“有法可依”原则和“法有禁止不可为”的原则。评分因素是在满足资格条件的投标人中综合评价选择中标人的择优标准,采购人可以本着“法无禁止即可为”的原则,在保证有效竞争前提条件下,结合采购项目实际合理设置评分因素。

  真正排斥、限制供应商参加政府采购活动的核心问题是采购人设置的供应商资格条件和技术参数、评分因素等指向特定的产品或特定供应商,这才是影响公平竞争、违背政府采购采购优化营商环境政策的核心问题。

  在采购实践中,一是制造厂家盖鲜章的资料(授权经销书、售后服务承诺书、技术参数证明文件等)可以做成加密PDF电子文件由厂家以电子邮件、QQ、微信等方式发送给供应商编制投标文件,或者邮寄纸制资料给投标人用于投标响应(注:几元钱邮费不足以增加投标成本);二是有许多采购项目本身就是制造厂家直接参加投标。因此,设置“投标人提供制造厂家盖鲜章的佐证资料”评分因素,不会增加供应商投标成本,也没有违反政府采购优化营商环境的相关规定。

  笔者十多年的政府采购实践、调研得到的结论是,只要采购人设置的资格条件、技术参数、评分因素等具有充分竞争性(即不指向特定的产品或供应商),并且只要投标人下决心参加投标竞争,绝大多数投标人都能获取到投标产品制造厂家盖章的佐证资料。因此为了保证采购质量、防范采购风险、最大限度防止投标人虚假响应,同时更为了评标委客观准确评审,采购人本着“法无禁止即可为”的原则,针对“产品技术参数、售后服务”类评分因素,合理设置“投标产品制造厂家盖鲜章的佐证资料”是合法、合理的。(注:本文中的案例系笔者结合实践虚构编写,如有雷同纯属巧合)

   

 

作者:毕常彬

作者单位:四川荣县公共资源交易中心

 

 

 

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